IT-hankeplaani vastuolu

Kuuludes ELi, peab Eesti austama kohustust järgida reegleid, mis on sätestatud liidu siseturu toimimise kaitseks. Kui seadusandja on soovinud luua menetluslikku otseteed olukordadeks, mil autoriõiguslikel põhjustel leidub tõepoolest vaid üks ettevõtja, kes suudab pakkuda soovitud tarkvara litsentsi, pole eraldi aluse loomine põhjendatud. Nii direktiivis kui seaduse eelnõus sisaldub norm, mis lubab ainuõiguste kaitsele viidates kasutada erandlikemat menetlusliiki.

Dilemma

Olukorras, kus uue seaduse aluseks olevate ELi direktiivide ülevõtmise tähtpäev on kohe käes, seisab parlament silmitsi dilemmaga: kas menetleda seadust turbokäigul, et võtta direktiivid üle võimalikult väikese hilinemisega (õigeaegne jõustamine pole enam võimalik) või süüvida põhjalikult eelnõu finessidesse ja pakkuda hankevaldkonna inimestele magushaput lohutust stiilis „kaua tehtud, kaunikene“. Loodetavasti langeb liisk viimase kasuks, kuna hilinetud on juba nagunii, lisaks vajab korrigeerimist nii mõnigi eelnõus sisalduv möödalask.

Üheks olulisemaks neist on eelnõu säte, mille kohaselt võib hankija rahvusvahelisest piirmäärast allapoole jäävates tarkvaralitsentside hangetes kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust (rahvusvaheline piirmäär asjade ostu puhul on 135 000 eurot riigi ja riigiasutuste ning 209 000 eurot madalama tasandi hankijatele). Hankedirektiivid sellist võimalust ette ei näe. Eelnõu säärane loanorm võib olla vastuolus ELi aluslepingutega. Konflikti tuum seisneb eeskätt järgmistes pidepunktides.

Esiteks, väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlus on kõige erandlikum hanke­menetluse liik. See hälbib üldisest riigihanke korraldamise loogikast seetõttu, et hankija ei avalda hanketeadet ega kutsu muul moel ettevõtjaid lepingule konkureerima. Euroopa Kohus on toonitanud, et selle menetluse kasutamine peab olema õigustatud kaalukate argumentidega ning et asjaomaseid õigus­norme tuleb alati tõlgendada kitsendavalt.

Teiseks, ehkki allapoole rahvusvahelist piirmäära jäävate hangete puhul ei pea siseriiklik seadusandja lähtuma hankedirektiivide regulatsioonist, tuleb teatud puhkudel järgida siiski ELi aluslepingute õigust. Euroopa Kohus on öelnud, et isegi kui riigihange ei jää hankedirektiivide kohaldamissfääri, kuid hankega seondub piiriülene huvi, tuleb järgida liidu õiguse aluspõhimõtteid. Viimaste esirinnas on läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise printsiibid. Euroopa Kohus on nentinud sedagi, et nimetatud põhimõtted eeldavad riigihanke avalikustamist määral, et teiste liikmesriikide ettevõtjatel oleks võimalik hankest teada saada.

Piiriülene huvi

Millal esineb hankes piiriülene huvi, mis kohustaks hankijat järgima avalikustamisnõuet? Kohtupraktika kohaselt piisab piiriülese huvi jaatamiseks, kui hange „võib pakkuda huvi“ teise liikmesriigi ettevõtjale.

Veelgi enam, Euroopa Kohtu järgi ei saa piiriülesest huvist rääkida vaid erandlikel juhtudel, eeskätt märkimisväärselt väikese maksumuse puhul. Euroopa Komisjoni tõlgendussuuniste kohaselt tuleb piiriülese huvi olemasolu tuvastamisel mh arvestada asjaomase sektori eripära. Ilmselt ei vaja pikemat selgitamist, et tarkvaralitsentsid on tooted, mille turg ei pruugi jääda ühe riigi piiridesse.

Erinevalt kiirestiriknevatest toidukaupadest võib IT-toodete pakkumise huvi ja võimekus olla sisuliselt kõigi liidu liikmesriikide vastavail ettevõtjail. Sestap tuleks tarkvaralitsentside hangete puhul piiriülest huvi pigem eeldada.